Szanowni Państwo,

Od kilku lat niezmiennie docierają do nas sygnały, nie tylko od naszych klientów, jak trudno jest uzyskać firmom formularze E 101/A1 dla pracowników delegowanych (dawny art. 14 ust. 1a Rozporządzenia 1408/71 obecnie art. 12 ust. 1 Rozporządzenia 883/2004). Niektóre jednostki terenowe ZUS wymagają 25% obrotów i takiej samej proporcji pracowników krajowych w konsekwencji firmy posiadające niższe obroty spotykają się z odmową poświadczenia E 101/A1.

Sądy, do których trafiają odwołania od decyzji w takich sprawach są na szczęście przychylne pracodawcom, którzy prowadzą w kraju działalność o mniejszych rozmiarach niż 25%. Pamiętajmy jednak, że przepisy dotyczące delegowania pracowników nie dotyczą takich sytuacji, gdy przedsiębiorstwo poza czysto wewnętrznymi działaniami zarządzającymi, nie prowadzi swojej działalności. Pracownicy takiego przedsiębiorstwa podlegają ustawodawstwu dotyczącemu zabezpieczenia społecznego Państwa Członkowskiego, na którego terytorium rzeczywiście pracują (tak:

Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych z dnia 11 maja 2010 r., sygn..II UK 378/2009).

Mówimy zatem o pracodawcach, którzy w kraju osiągają obroty (choć niższe niż 25%) i zatrudniają tu pracowników (w liczbie mniejszej niż delegowani za granicę) i realizują umowy z polskimi klientami.

 

Do jednego z takich wyroków udało nam się dotrzeć i dokonaliśmy dla Państwa jego analizy. Oto najważniejsze tezy z uzasadnienia tego orzeczenia. Sprawa toczyła się przed Sądem Okręgowym we Wrocławiu.

 

Sprawa dotyczyła Spółki, która prowadziła działalność m.in. budowlaną i remontową, ale także zajmowała się udostępnianiem pracowników. Średnie obroty firmy w kraju sięgały 7,45% za granicą zaś 92,55%. Spółka podpisała 18 kontraktów z zagranicznymi odbiorcami i 5 z polskimi. Zatrudniała w kraju średniomiesięcznie ok 30 pracowników, podczas gdy za granicę w tym samym czasie delegowanych było 70-100 osób.

 

Biorąc pod uwagę te parametry ZUS odmówił spółce wydania E101 twierdząc, że nie prowadzi ona na terenie Polski znaczącej działalności gospodarczej.

Na wydane przez ZUS decyzje, Spółka złożyła odwołania.

Sąd zmienił decyzje ZUS i nakazał poświadczenie formularzy E 101.

Sąd zważył, iż przesłanka wielkości obrotów w kraju, na którą powoływał się ZUS w decyzjach nie została zapisana w Rozporządzeniu 1408/71 (przyp. – w Rozporządzeniu 883/2004 oraz 987/2009 również nie występuje). Sąd podkreślił jednocześnie, że wysokość obrotów w Polsce zawsze będzie pozostawać w dysproporcji z obrotami w innych zachodnich krajach Unii Europejskiej ze względu na zróżnicowanie poziomu gospodarczego Państw Członkowskich. Dlatego przyjęcie przykładowego kryterium obrotu poniżej 25% nie znajduje zastosowania, gdyż nie ma związku z rzeczywistością w tym przypadku.

Sąd podzielił pogląd, że kryterium 25% obrotów w Polsce może mieć charakter wskazówek pomocniczych, które jednak muszą być odniesione do indywidualnego stanu faktycznego. Ponadto Decyzja Komisji Administracyjnej ds. Zabezpieczenia Społeczne (przyp. - do 31.03.2010 – Decyzja Nr 181, obecnie Decyzja A2) w części dotyczącej obrotów opiera się wiernie na orzeczeniu C-202/97 Fitzwilliam, a w szczególności nie zawiera kwotowego lub procentowego oznaczenia obrotów. W tym zakresie, zdaniem Sądu, nie może mieć znaczenia przykładowa liczba 25% podana w materiale informacyjnym pt. „Praktyczne wskazówki dotyczące skierowania pracowników do Państw Członkowskich UE, EOG i Szwajcarii” (tzw. Praktyczny Poradnik) przyjętym przez Komisję Administracyjną, skoro powtarza on za orzecznictwem w sprawie C-202/97, że dobór tych czynników powinien następować w zależności od okoliczności danej sprawy. Ponadto w Decyzji nr 181 (przyp. w Decyzji A2 również) wskazano, że lista wskaźników (w tym obrót) nie jest wyczerpująca, a ich dobór i okoliczności musi następować z uwzględnieniem indywidualnych okoliczności, zwłaszcza jeśli to właśnie obrót kształtuje się poniżej tej liczby.

Sąd wziął pod uwagę również fakt, że Spółka osiągając podobne parametry we wcześniejszym okresie uzyskiwała E101 z ZUS i nie do końca jasne było z jakiej przyczyny parametry „nagle” te stały się niewystarczające.

Ponadto, Sąd zważył, iż zarząd spółki miał siedzibę na terenie Polski, a Spółka podejmowała wszelkie kroki zmierzające do rozwoju firmy w kraju.

Sąd podkreślił, że kryterium „znaczącej działalności” jest nieostre i może być różnie pojmowane. W ocenie Sądu, rekrutacje pracowników, oddelegowywanie ich do pracy w Polsce i za granicą, a także miejsce zawierania z takimi pracownikami umów (terytorium RP) jest zasadniczą działalnością agencji pracy tymczasowej i mieści się w określeniu „znacząca działalność”.

 

Niestety, jak pokazuje nasze doświadczenie, indywidualne rozstrzygnięcia sądów powszechnych rzadko są uznawane przez ZUS jako wskazania do interpretacji przepisów (z wyjątkami takich sytuacji, gdy wyroki są korzystne do ZUS). Tym nie mniej, powyższe tezy mogą posłużyć w rozmowach z ZUS na temat znaczącej działalności prowadzonej dla celów uzyskania A1.

 

________________________

Beata Pawłowska

 

Managing Partner/Geschäftsführender Partner/Partner Zarządzający

Brighton & Wood

 

Brighton & Wood Warsaw

PL-00-685 Warszawa

ul. Poznańska 21/48

Tel.: + 48 22 621 85 16
Mobile: + 48 506 477 912
Fax: + 48 22 621 98 21

BPawlowska@BrightonWood.com
www.BrightonWood.com

 

---

Materiał przygotowano dzięki uprzejmości kancelarii Brighton&Wood.

KancelariaBrighton&Wood (www.brightonwood.com) świadczy specjalistyczne usługi doradztwa prawnego, podatkowego, księgowości płac oraz usługi outsourcingowe dla firm delegujących polskich pracowników do pracy za granicą oraz dla firm zatrudniających w Polsce cudzoziemców. Jest to jedyna na rynku niszowa kancelaria zajmująca się wyłącznie transgranicznym zatrudnieniem pracowników.

Prawnicy Brighton&Wood są autorami ponad 200 publikacji n/t transgranicznego zatrudnienia, w tym komentarzy do europejskich przepisów ubezpieczeniowych oraz nowych europejskich przepisów o prawie pracy.

Team Brighton&Wood składa się nie tylko z utalentowanych i bardzo doświadczonych prawników procesowych (adwokatów i radców prawnych), ale także z młodych i bardzo dobrze wykwalifikowanych współpracowników, którzy jeszcze niedawno pełnili funkcje w urzędach kontrolujących firmy delegujące pracowników za granicę.

Z usług Kancelarii Brighton&Wood skorzystało w latach 2008-2010 ponad 180 firm wysyłających pracowników za granicę.

Najbardziej cenione usługi Brighton&Wood to:

• Konsultacja ustna w zakresie delegowania pracowników za granicę – zapewnia szybką ocenę stanu faktycznego i problemu. Podczas takiej konsultacji rekomendujemy kierunki działań oraz wskazujemy na możliwości optymalizacji, omawiając różne możliwe i dopuszczalne prawem oraz stosowane na rynku modele postępowania.
• Konsultacja pisemna w zakresie delegowania pracowników za granicę (opinia, ekspertyza) – zapewnia precyzyjną i wiążącą ocenę problemu oraz interpretację przepisów z uwzględnieniem aspektów prawnych, podatkowych, ubezpieczeniowych oraz specyfiki danego rynku.
• Dokumentacja dla delegowanych pracowników – zabezpiecza firmę przed negatywnymi skutkami kontroli w kraju i za granicą, pomaga skorzystać z optymalnych modeli podatkowo-ubezpieczeniowych i prawno-pracowniczych, zmniejsza ryzyko roszczeń pracowniczych. Przygotowywana dokumentacja zawsze połączona jest z konsultacją, która pozwala na zindywidualizowanie i dopasowanie umów, regulaminów, oświadczeń, uchwał i innych elementów do konkretnych potrzeb firmy.
• Audyt w zakresie delegowania pracowników za granicę – wszechstronne zbadanie istniejących praktyk w zakresie delegowania pracowników. Każdy audyt kończy się obszernym raportem, w którym wskazujemy na ryzyka, sposoby uniknięcia ich. Omawiamy w nim także możliwości optymalizacji oraz konieczne zmiany wynikające z naruszenia przepisów, a także z przyjęcia niewłaściwego lub nieoptymalnego trybu delegowania.
• Obsługa i asysta prawna oraz pełnienie funkcji pełnomocników w postępowaniach kontrolnych prowadzonych w kraju i za granicą (administracja podatkowa, ZUS, PIP i zagraniczne instytucje kontrolne) - doświadczony zespół Brighton&Wood weryfikuje informacje i dokumenty przekazywane kontrolującym w celu uniknięcia ich wykorzystania (także w tzw. transgranicznych postępowaniach kontrolnych krzyżowych) przeciwko firmie delegującej pracowników za granicę.
• Zastępstwo procesowe przed sądami w sporach z ZUS – jeden z dwóch działów procesowych Brighton&Wood jest wyspecjalizowany i zajmuje się wyłącznie reprezentowaniem firm w sporach z ZUS o podstawę wymiaru składek (przypisy składek, korekty nienależnie zapłaconych lub naliczanych składek) oraz o formularze A1 (podleganie ubezpieczeniom społecznym). Odwołania od decyzji wydawanych przez ZUS przygotowywane są przez zespół złożony z byłych pracowników Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz z doświadczonych prawników procesowych Brighton&Wood (adwokatów i radców prawnych). Dział procesowy Brighton&Wood prowadził w ostatnich latach kilkaset tego rodzaju spraw, w tym kilkadziesiąt spraw przed Sądem Najwyższym i Europejskim Trybunałem Sprawiedliwości w Luksemburgu.
• Zastępstwo procesowe przed sądami w sporach z pracownikami delegowanymi – jeden z dwóch działów procesowych Brighton&Wood jest wyspecjalizowany i zajmuje się wyłącznie reprezentowaniem firm w sporach z pracownikami delegowanymi za granicę (zagraniczne stawki minimalne, czas pracy, nadgodziny, urlopy pracownicze etc.). W 2011 r. dwa działy procesowe prowadzą ponad dwa tysiące spraw przed sądami powszechnymi, arbitrażowymi, przed sądem Najwyższym i przed Europejskim Trybunałem Sprawiedliwości w Luksemburgu.
• Zastępstwo procesowe i pełnienie funkcji arbitra w postępowaniach arbitrażowych w kraju i za granicą – prawnicy Brighton&Wood podejmują się regularnie pełnienia funkcji arbitra w postępowaniach toczących się w językach: angielskim, niemieckim, francuskim i polskim.
• Windykacja należności od krajowych i zagranicznych kontrahentów – przygotowywana przez Brighton&Wood dokumentacja pozwala na skuteczne, niedrogie i szybkie dochodzenie należności od polskich i zagranicznych kontrahentów przed sądami powszechnymi i arbitrażowymi. Prawnicy procesowi Brighton&Wood przygotowują monity, przedsądowe wezwania do zapłaty, pozwy oraz reprezentują naszych Mandantów w toczących się postępowaniach.
• Stała obsługa w zakresie delegowania pracowników – Tomasz Major, szef Kancelarii Brighton&Wood osobiście kieruje stałą, kompleksową, permanentną i wszechstronną obsługą elitarnej grupy Mandantów. Stałymi klientami Brighton&Wood są firmy prowadzone przez ciekawych ludzi. Dla nich, w szczególnych sytuacjach, prawnicy Brighton&Wood są do pełnej dyspozycji na terenie całej Unii Europejskiej.

Kontakt:

Tomasz Major
Managing Partner/Geschäftsführender Partner/Partner Zarządzający
Mobile: + 48 510 126 903
TMajor@BrightonWood.net

Brighton & Wood Warsaw
PL-00-695 Warszawa
ul. Poznańska 21/48
Tel.: + 48 22 621 85 16
Fax: + 48 22 621 98 21
www.BrightonWood.com
Warsaw@BrightonWood.com

Brighton & Wood Tomasz Major Spółka Komandytowa, ul. Poznańska 21/48, PL-00-695 Warszawa, KRS: 0000304416, REGON: 141398909, NIP: 7010119278, represented by Tomasz Major, General Partner/Komplementariusz