Szanowni Państwo,

W ostatnim czasie spotykamy się coraz częściej z nowymi praktykami ZUS dotyczącymi pracowników delegowanych. W trakcie kontroli sprawdzane są bowiem nie tylko spełnienie kryteriów delegowania (obroty, liczba pracowników itd.), ale także to, czy pracownik delegowany nie zastąpił innego pracownika, któremu okres delegowania upłynął.

Dziś chcielibyśmy wyjaśnić Państwu kilka zawiłości z tym związanych.

Opisywany tu problem powstał na tle takiego stanu faktycznego:

Spółka zawarła kontrakt z niemieckim usługobiorcą na okres 12 miesięcy. W ramach tego kontraktu pracownik (opiekunka osoby starszej) wyjechała do Niemiec na okres 2 miesięcy. Spółka wystąpiła do ZUS o wydanie dla tego pracownika na ten okres zaświadczenia A1 i otrzymała je.

Po okresie wskazanym w A1 pracownik powrócił do kraju. Następnie do tego kontrahenta na terenie Niemiec zostaje wysłany kolejny pracownik – na 2 miesiące. Dla osoby tej Spółka również uzyskuje z ZUS zaświadczenie A1. Po upływie tego okresu do tego kontrahenta wysłana zostaje kolejna osoba – na 3 miesiące. Inspektor kontroli ZUS zarzucił Spółce w opisywanej sytuacji tzw. zastępowalność pracowników, która uniemożliwia zastosowanie art. 12 ust. 1 Rozporządzenia 883/2004 i tym samym wydanie A1.

 

Przypomnijmy dla porządku, że zgodnie z art. 12 ust. 1 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady Nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego, osoba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w Państwie Członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie tam prowadzi swą działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego Państwa Członkowskiego do wykonywania pracy w imieniu tego pracodawcy, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego Państwa Członkowskiego, pod warunkiem że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy i że osoba ta nie jest wysłana, by zastąpić inną osobę.

 

Przepis ten wprowadza więc dwa zasadnicze warunki delegowania:

1) przewidywany czas pracy nie przekracza 24 miesięcy oraz

2) osoba nie jest wysłana, by zastąpić inną osobę.

 

Rozporządzenie Wykonawcze Nr 987/2009 nie odnosi się w żaden sposób do problematyki zastępowalności. Podobnie jak przepisy interpretujące, tj. Decyzja Nr A2 Komisji Administracyjnej ds. Zabezpieczenia Społecznego w sprawie wykładni art. 12 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 w sprawie ustawodawstwa mającego zastosowanie do pracowników delegowanych i osób wykonujących pracę na własny rachunek, tymczasowo pracujących poza państwem właściwym.

 

Pojęcie zastępowalności nie zostało więc wyraźnie zdefiniowane w przepisach unijnych – ani w rozporządzeniach, ani też w przepisach niższego rzędu.

Na stronie internetowej http://www.zus.pl/default.asp?p=7&id=105 Zakład Ubezpieczeń Społecznych zamieścił swoje stanowisko w tym zakresie. Oto ono, cytujemy je dokładnie:

„W kwestii zastępowania pracowników delegowanych innymi delegowanymi osobami, Praktyczny Poradnik podkreśla, że istotą instytucji delegowania jest jej tymczasowość, a zatem przepis art. 12 ust. 1 nie może być wykorzystywany przez pracodawców jako stała forma świadczenia usług poprzez powtarzające się delegowanie różnych pracowników na te same stanowiska, do realizacji tych samych zadań lub celów. Zastąpienie pracownika delegowanego inną osobą, Praktyczny Poradnik dopuszcza wyjątkowo, pod warunkiem że okres delegowania wyznaczony pierwotnie dla pierwszego z pracowników (a więc tego, który ma zostać zastąpiony), nie upłynął. Jako przykład sytuacji, w której dopuszczalne jest zastąpienie pracownika delegowanego, Praktyczny Poradnik wskazuje przypadek polegający na tym, że pracownik został oddelegowany na 20 miesięcy, ciężko zachorował po 10 miesiącach i konieczne było jego zastąpienie. W takiej sytuacji uzasadnione byłoby zezwolenie na delegowanie innej osoby na okres pozostałych 10 miesięcy.

Analiza przepisu art. 12 ust. 1 rozporządzenia 883/2004 oraz postanowień Praktycznego Poradnika prowadzi do wniosku, że dopuszczalne jest zastępowanie tylko takich pracowników delegowanych, którzy z pewnych przyczyn (np. choroba, względy rodzinne) przerwali wykonywanie pracy w trakcie okresu delegowania. W takich przypadkach na miejsce pracownika pierwotnie delegowanego, który nie mógł dokończyć danej pracy, możliwe jest oddelegowanie innej osoby, jednakże okres takiego delegowania musi się zakończyć w dniu ustalonym dla pierwszego z tych pracowników.

Zakaz zastępowania pracowników delegowanych dotyczy wszystkich pozostałych sytuacji, w których po upływie pierwotnie ustalonego okresu delegowania jednego pracownika danego pracodawcy, inny pracownik tego samego pracodawcy zostaje skierowany:

- w ramach tego samego kontraktu, do tego samego przedsiębiorstwa w tym samym państwie członkowskim, oraz

- do wykonywania tych samych czynności lub do analogicznego zakresu obowiązków, który uprzednio należał do pracownika, którego okres delegowania upłynął, przy czym warunki te muszą być spełnione łącznie.

Przykład:

Pracownik A zatrudniony w przedsiębiorstwie z siedzibą w Polsce został delegowany do pracy we Francji na okres 10 miesięcy, od 1 czerwca 2011 do 31 marca 2012 r. Miał na ten okres potwierdzony przez ZUS formularz A1. W dniu 29 lutego wrócił do Polski z powodu choroby. W jego miejsce pracodawca skierował pracownika B na okres od 1 marca 2012 do 30 kwietnia 2012 r. W tym przypadku art. 12 ust. 1 nie może zostać zastosowany do pracownika B, ponieważ końcowa data delegowania tego pracownika wykracza poza końcową datę delegowania pracownika A.

Przykład:

Pracownik A zatrudniony w przedsiębiorstwie z siedzibą w Polsce, wykonywał pracę w Niemczech jako pracownik delegowany od 1 lipca 2011 do 31 grudnia 2011 r. i miał z tego tytułu potwierdzony przez ZUS formularz A1. Po zakończeniu okresu delegowania wrócił do Polski. W jego miejsce od 1 stycznia 2012 r. został wysłany pracownik B, który miał analogiczny zakres zadań jak pracownik A. Pracownik B swoje zadania miał wykonać w ramach tego samego kontraktu zawartego przez polskie przedsiębiorstwo delegujące z niemieckim kontrahentem, który realizował również pracownik A. W tym przypadku, nie można zastosować art. 12 ust. 1, ponieważ jest to zastępowanie, uniemożliwiające zastosowanie art. 12 ust. 1.

Przykład:

Pracownik A zatrudniony w przedsiębiorstwie z siedzibą w Polsce, wykonywał pracę w Grecji w związku z delegowaniem, w okresie od 10 sierpnia 2011 do 9 stycznia 2012 r., na który miał on potwierdzony przez ZUS formularz A1. Po zakończeniu okresu delegowania wrócił do Polski. W jego miejsce (do tego samego greckiego kontrahenta) od 10 stycznia 2012 r. został wysłany pracownik B, który miał kontynuować pracę rozpoczętą przez pracownika A (ten sam rodzaj pracy). Zadania pracownika B miały zostać wykonane w ramach realizacji nowego kontraktu zawartego przez polskie przedsiębiorstwo delegujące z greckim kontrahentem (pracownik A realizował zadania określone w innym kontrakcie). W tym przypadku, wobec pracownika B może zostać zastosowany art. 12 ust. 1, ponieważ realizuje on inny kontrakt niż pracownik A.”

Analiza tego stanowiska nasuwa jednak szereg pytań i wątpliwości. Przede wszystkim, naszym zdaniem nie znajduje odzwierciedlania w przepisach stanowisko, iż zastępowanie jednego pracownika przez drugiego ma miejsce zawsze, gdy dotyczy wyjazdu do pracy w ramach tego samego kontraktu. W tym kontekście kuriozalny jest ostatni przykład, w którym pracownik jedzie do tego samego kraju, w to samo miejsce i do tego samego rodzaju pracy, ale na inny kontrakt i tym samym nie mamy do czynienia z zastępowaniem.

 

Ponadto, żaden z obowiązujących przepisów, ani też Praktyczny Poradnik „Ustawodawstwo właściwe”, na które powołuje się ZUS w swoim stanowisku nie odnosi pojęcia „zastępowalności” tylko do takich przypadków, kiedy jeden pracownik musiał wrócić do kraju z powodu choroby i zastąpił go inny pracownik – tak sugeruje ZUS w swoim stanowisku.

Komisja Administracyjna w Praktycznym poradniku określa to w taki sposób:

 

„W takich przypadkach powody, które spowodowały kategoryczne wykluczenie możliwości stosowania delegowania, są oczywiste: złożoność relacji wynikających z niektórych z tych sytuacji, jak również brak gwarancji co do istnienia bezpośredniego związku między pracownikiem a delegującym przedsiębiorstwem wyraźnie kontrastują z celem, jakim jest unikanie komplikacji administracyjnych i fragmentaryzacji istniejącej historii ubezpieczenia, co stanowi podstawę przepisów dotyczących delegowania. Konieczne jest również zapobieganie niezgodnemu z prawem wykorzystywaniu przepisów w zakresie delegowania.

W wyjątkowych okolicznościach możliwe byłoby zastąpienie osoby, która została oddelegowana, pod warunkiem, że przysługujący jej okres delegowania nie zakończył się. Przykładem, w którym może dojść do takiej sytuacji, jest przypadek, gdy pracownik został delegowany na 20 miesięcy, ciężko zachorował po 10 miesiącach i konieczne było zastąpienie go. W takiej sytuacji uzasadnione byłoby zezwolenie na delegowanie innej osoby na pozostałe 10 miesięcy uzgodnionego okresu.”

Jest to więc jedynie przykład - i co istotne – Komisja zwraca uwagę, że „w wyjątkowych okolicznościach możliwe byłoby zastąpienie osoby, która została oddelegowana, pod warunkiem, że przysługujący jej okres delegowania nie zakończył się” tym samym potwierdzając, że pracownik delegowany ma „do wykorzystania” 24-miesięczny okres delegowania, przysługujący mu w ramach art. 12 ust. 1 Rozporządzenia 883/2004. Tym samym pracownicy wyjeżdżający za granicę do tego samego miejsca i rodzaju pracy w ramach 24-miesięcznego okresu nie byliby pracownikami zastępującymi.

 

Jak zawsze, w razie Państwa pytań i wątpliwości pozostajemy do dyspozycji.

 

________________________

Beata Pawłowska

 

Managing Partner/Geschäftsführender Partner/Partner Zarządzający

Brighton & Wood

 

Brighton & Wood Warsaw

PL-00-685 Warszawa

ul. Poznańska 21/48

Tel.: + 48 22 621 85 16
Mobile: + 48 506 477 912
Fax: + 48 22 621 98 21

BPawlowska@BrightonWood.com
www.BrightonWood.com

 

---

Materiał przygotowano dzięki uprzejmości kancelarii Brighton&Wood.

KancelariaBrighton&Wood (www.brightonwood.com) świadczy specjalistyczne usługi doradztwa prawnego, podatkowego, księgowości płac oraz usługi outsourcingowe dla firm delegujących polskich pracowników do pracy za granicą oraz dla firm zatrudniających w Polsce cudzoziemców. Jest to jedyna na rynku niszowa kancelaria zajmująca się wyłącznie transgranicznym zatrudnieniem pracowników.

Prawnicy Brighton&Wood są autorami ponad 200 publikacji n/t transgranicznego zatrudnienia, w tym komentarzy do europejskich przepisów ubezpieczeniowych oraz nowych europejskich przepisów o prawie pracy.

Team Brighton&Wood składa się nie tylko z utalentowanych i bardzo doświadczonych prawników procesowych (adwokatów i radców prawnych), ale także z młodych i bardzo dobrze wykwalifikowanych współpracowników, którzy jeszcze niedawno pełnili funkcje w urzędach kontrolujących firmy delegujące pracowników za granicę.

Z usług Kancelarii Brighton&Wood skorzystało w latach 2008-2010 ponad 180 firm wysyłających pracowników za granicę.

Najbardziej cenione usługi Brighton&Wood to:

• Konsultacja ustna w zakresie delegowania pracowników za granicę – zapewnia szybką ocenę stanu faktycznego i problemu. Podczas takiej konsultacji rekomendujemy kierunki działań oraz wskazujemy na możliwości optymalizacji, omawiając różne możliwe i dopuszczalne prawem oraz stosowane na rynku modele postępowania.
• Konsultacja pisemna w zakresie delegowania pracowników za granicę (opinia, ekspertyza) – zapewnia precyzyjną i wiążącą ocenę problemu oraz interpretację przepisów z uwzględnieniem aspektów prawnych, podatkowych, ubezpieczeniowych oraz specyfiki danego rynku.
• Dokumentacja dla delegowanych pracowników – zabezpiecza firmę przed negatywnymi skutkami kontroli w kraju i za granicą, pomaga skorzystać z optymalnych modeli podatkowo-ubezpieczeniowych i prawno-pracowniczych, zmniejsza ryzyko roszczeń pracowniczych. Przygotowywana dokumentacja zawsze połączona jest z konsultacją, która pozwala na zindywidualizowanie i dopasowanie umów, regulaminów, oświadczeń, uchwał i innych elementów do konkretnych potrzeb firmy.
• Audyt w zakresie delegowania pracowników za granicę – wszechstronne zbadanie istniejących praktyk w zakresie delegowania pracowników. Każdy audyt kończy się obszernym raportem, w którym wskazujemy na ryzyka, sposoby uniknięcia ich. Omawiamy w nim także możliwości optymalizacji oraz konieczne zmiany wynikające z naruszenia przepisów, a także z przyjęcia niewłaściwego lub nieoptymalnego trybu delegowania.
• Obsługa i asysta prawna oraz pełnienie funkcji pełnomocników w postępowaniach kontrolnych prowadzonych w kraju i za granicą (administracja podatkowa, ZUS, PIP i zagraniczne instytucje kontrolne) - doświadczony zespół Brighton&Wood weryfikuje informacje i dokumenty przekazywane kontrolującym w celu uniknięcia ich wykorzystania (także w tzw. transgranicznych postępowaniach kontrolnych krzyżowych) przeciwko firmie delegującej pracowników za granicę.
• Zastępstwo procesowe przed sądami w sporach z ZUS – jeden z dwóch działów procesowych Brighton&Wood jest wyspecjalizowany i zajmuje się wyłącznie reprezentowaniem firm w sporach z ZUS o podstawę wymiaru składek (przypisy składek, korekty nienależnie zapłaconych lub naliczanych składek) oraz o formularze A1 (podleganie ubezpieczeniom społecznym). Odwołania od decyzji wydawanych przez ZUS przygotowywane są przez zespół złożony z byłych pracowników Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz z doświadczonych prawników procesowych Brighton&Wood (adwokatów i radców prawnych). Dział procesowy Brighton&Wood prowadził w ostatnich latach kilkaset tego rodzaju spraw, w tym kilkadziesiąt spraw przed Sądem Najwyższym i Europejskim Trybunałem Sprawiedliwości w Luksemburgu.
• Zastępstwo procesowe przed sądami w sporach z pracownikami delegowanymi – jeden z dwóch działów procesowych Brighton&Wood jest wyspecjalizowany i zajmuje się wyłącznie reprezentowaniem firm w sporach z pracownikami delegowanymi za granicę (zagraniczne stawki minimalne, czas pracy, nadgodziny, urlopy pracownicze etc.). W 2011 r. dwa działy procesowe prowadzą ponad dwa tysiące spraw przed sądami powszechnymi, arbitrażowymi, przed sądem Najwyższym i przed Europejskim Trybunałem Sprawiedliwości w Luksemburgu.
• Zastępstwo procesowe i pełnienie funkcji arbitra w postępowaniach arbitrażowych w kraju i za granicą – prawnicy Brighton&Wood podejmują się regularnie pełnienia funkcji arbitra w postępowaniach toczących się w językach: angielskim, niemieckim, francuskim i polskim.
• Windykacja należności od krajowych i zagranicznych kontrahentów – przygotowywana przez Brighton&Wood dokumentacja pozwala na skuteczne, niedrogie i szybkie dochodzenie należności od polskich i zagranicznych kontrahentów przed sądami powszechnymi i arbitrażowymi. Prawnicy procesowi Brighton&Wood przygotowują monity, przedsądowe wezwania do zapłaty, pozwy oraz reprezentują naszych Mandantów w toczących się postępowaniach.
• Stała obsługa w zakresie delegowania pracowników – Tomasz Major, szef Kancelarii Brighton&Wood osobiście kieruje stałą, kompleksową, permanentną i wszechstronną obsługą elitarnej grupy Mandantów. Stałymi klientami Brighton&Wood są firmy prowadzone przez ciekawych ludzi. Dla nich, w szczególnych sytuacjach, prawnicy Brighton&Wood są do pełnej dyspozycji na terenie całej Unii Europejskiej.

Kontakt:

Tomasz Major
Managing Partner/Geschäftsführender Partner/Partner Zarządzający
Mobile: + 48 510 126 903
TMajor@BrightonWood.net

Brighton & Wood Warsaw
PL-00-695 Warszawa
ul. Poznańska 21/48
Tel.: + 48 22 621 85 16
Fax: + 48 22 621 98 21
www.BrightonWood.com
Warsaw@BrightonWood.com

Brighton & Wood Tomasz Major Spółka Komandytowa, ul. Poznańska 21/48, PL-00-695 Warszawa, KRS: 0000304416, REGON: 141398909, NIP: 7010119278, represented by Tomasz Major, General Partner/Komplementariusz