W ostatnich dniach Komisja Europejska ogłosiła projekt Dyrektywy w sprawie egzekwowania dyrektywy 96/71/WE dotyczącej delegowania pracowników w ramach świadczenia usług, który zawiera szereg niezmiernie ważnych zapisów, mających ogromne znaczenie dla firm delegujących pracowników do innych krajów Unii Europejskiej.

Udało nam się dotrzeć do projektu Dyrektywy i dokonaliśmy dla Państwa szczególowej analizy jego analizy.

Pierwszy nasuwający się wniosek jest taki, że największy nacisk został położony na zwalczanie wszelkich nadużyć związanych z delegowaniem pracowników - zapobiec temu mają wzmożone kontrole, zacieśniona wzajemna pomoc administracyjna między instytucjami kontrolnymi poszczególnych państw oraz stawianie dodatkowych warunków i kryteriów delelegującym przedsiębiorstwom. Wzmacnia się przy tym rolę związków zawodowych. Dyrektywa wprowadza solidarną odpowiedzialność polskiej firmy oraz jej zagranicznego klienta za pensje pracownicze i składki socjalne oraz przewiduje automatyczną egzekucję przez polskie organy zagranicznych kar nakładanych na polskich przedsiębiorców delegujących pracowników za granicę.

W ocenie Izby Pracodawców Polskich (www.ipp.org.pl) dyrektywa godzi w interesy polskich firm delegujących pracowników za granicę, podważa zaufanie do Polaków i obywateli innych nowych państw członkowskich UE, a przewidziane w niej wdrożenie do polskiego systemu prawa będzie trudne do pogodzenia z polską konstytucją. Dyrektywa naruszy podstawy egzystencji wielu polskich przedsiębiorców - głównie firm rodzinnych, a dla państwa polskiego będzie oznaczała dotkliwy uszczerbek finansowy w postaci podatków bezpośrednich (PIT, CIT) oraz w postaci składek na Fundusz Ubezpieczeń Społecznych.

Wbrew uzasadnieniu dyrektywa służy głównie drastycznemu ograniczeniu działalności przez firmy delegujące pracowników z Europy Środkowo-Wschodniej oraz realizacji celu fiskalnego i przesunięciu środków finansowych (CIT, PIT, składki socjalne) z rozwijających się krajów Europy Środkowo-Wschodniej do uprzemysłowionych krajów starej piętnastki.

Izba Pracodawców Polskich apeluje o storpedowanie dyrektywy, odwleczenie jej wejścia w życie i wdrożenia w czas, a w przypadku jej poparcia przez polskie władze, do pociągnięcia do surowej odpowiedzialności osób, które przyczyniły się do wejścia w życie dyrektywy lub do zaniechania podjęcia działań torpedujących lub odwlekających.

 

Uwagi ogólne

 

Prawodawca europejski w pierwszym punkcie Preambuły do Dyrektywy wskazuje oczywiście, iż swobodny przepływ pracowników, swoboda przedsiębiorczości i swoboda świadczenia usług są podstawowymi zasadami rynku wewnętrznego w Unii Europejskiej i nowa Dyrektywa ma stać na straży tych swobód. Jednak poprawienie, wdrażanie i monitorowanie pojęcia delegowania jest konieczne, aby zapobiegać obchodzeniu lub nadużywaniu obowiązujących przepisów przez przedsiębiorstwa korzystające z zapisanej w Traktacie swobody świadczenia usług lub z przepisów dyrektywy 96/71/WE w sposób nieodpowiedni bądź nieuczciwy, oraz uniemożliwiać te zjawiska i je zwalczać.

Aby ułatwić skuteczniejsze i jednolite stosowanie dyrektywy 96/71/WE, wprowadzony zostanie system wymiany informacji w formie elektronicznej.

Ponadto, aby zapewnić prawidłowe stosowanie przepisów materialnych dotyczących warunków zatrudnienia, które należy spełnić w odniesieniu do pracowników delegowanych, oraz by monitorować ich przestrzeganie, państwa członkowskie, zgodnie z intencją prawodawcy unijnego, powinny stosować wyłącznie pewne środki kontroli lub formalności administracyjne do przedsiębiorstw delegujących pracowników do świadczenia usług. Takie środki lub wymogi mogą być stosowane, wyłącznie jeżeli właściwe organy nie mogą skutecznie wykonywać swoich zadań kontrolnych bez wymaganych informacji, a niezbędnych informacji nie można w łatwy sposób uzyskać od pracodawcy pracowników delegowanych lub od organów w państwie członkowskim prowadzenia działalności przez usługodawcę w rozsądnym terminie, a zastosowanie mniej restrykcyjnych środków nie zapewniłoby osiągnięcia kluczowych celów wyznaczonych w ramach krajowych środków kontrolnych.

Nadrzędnym celem będzie ustanowienie kompleksowego systemu środków zapobiegania i kontroli, wraz z odstraszającymi karami – w celu zapobiegania fikcyjnemu samozatrudnieniu oraz w celu wykrywania takich przypadków – powinno to wg projektu, przyczynić się do skutecznej walki ze zjawiskiem pracy niezarejestrowanej. Kluczową rolę mają tu odgrywać krajowe inspekcje pracy, partnerzy społeczni i inne organy monitorujące. Jak wynika z projektu Dyrektywy, organy kontroli państw członkowskich i inne właściwe organy monitorowania i egzekwowania powinny korzystać ze współpracy i wymiany informacji przewidzianych we właściwym prawodawstwie w celu sprawdzenia, czy przestrzegane są przepisy mające zastosowanie do pracowników delegowanych. W szczególności zachęca się państwa członkowskie do wprowadzenia bardziej zintegrowanego podejścia do inspekcji pracy. Rozważana będzie potrzeba opracowania wspólnych standardów w celu ustalenia porównywalnych metod, praktyk i minimalnych norm na szczeblu unijnym.

Projekt Dyrektywy zakłada również, ze względu na skalę występowania podwykonawstwa w sektorze budowlanym oraz w celu ochrony praw pracowników delegowanych, takie działania,, aby w tym sektorze przynajmniej wykonawca, dla którego pracodawca jest bezpośrednim podwykonawcą, mógł zostać pociągnięty do odpowiedzialności, wraz z pracodawcą lub zamiast niego, za wypłatę pracownikom delegowanym należnych minimalnych stawek płacy netto, zaległego wynagrodzenia lub należnych składek płatnych na rzecz wspólnych funduszy bądź instytucji partnerów społecznych regulowanych przez prawo lub układy zbiorowe. Wykonawca miałby nie ponosić odpowiedzialności, jeżeli dochował należytej staranności. Taka należyta staranność może obejmować środki zapobiegawcze, które polegają na przedstawieniu dowodów przez podwykonawcę, w tym, w stosownych przypadkach, dowodów opartych na informacjach pochodzących od organów krajowych.

Projekt Dyrektywy zakłada, że skuteczne egzekwowanie przepisów regulujących delegowanie pracowników do świadczenia usług powinno się zapewnić dzięki konkretnym działaniom na rzecz transgranicznego egzekwowania nałożonych grzywien i kar administracyjnych. Zbliżenie prawodawstw państw członkowskich w tej dziedzinie jest, według projektu, podstawowym warunkiem zapewnienia wyższego, w większym stopniu równoważnego oraz porównywalnego poziomu ochrony niezbędnego dla właściwego funkcjonowania rynku wewnętrznego.

 

Kryteria delegowania

 

Zapis art. 3 projektu Dyrektywy dotyczy właśnie zapobiegania nadużyciom i obchodzeniu przepisów. Przewiduje się tam, iż dla celów wdrażania, stosowania i egzekwowania dyrektywy 96/71/WE właściwe organy uwzględniają elementy faktyczne cechujące działalność przedsiębiorstwa w państwie prowadzenia działalności, tak by ustalić, czy faktycznie prowadzi ono znaczną część działalności, innej niż działalność związana z samym zarządzaniem wewnętrznym lub działalność czysto administracyjna. Do elementów tych może należeć:

a) miejsce, w którym przedsiębiorstwo ma zarejestrowaną siedzibę i administrację, korzysta z pomieszczeń biurowych, płaci podatki, ma prawo do wykonywania zawodu lub jest zarejestrowane w izbie handlowej lub organach branżowych;

b) miejsce, w którym prowadzi się nabór pracowników delegowanych;

c) prawo właściwe dla umów zawieranych przez przedsiębiorstwo ze swoimi pracownikami oraz prawo właściwe dla umów zawieranych z klientami przedsiębiorstwa;

d) miejsce, w którym przedsiębiorstwo prowadzi znaczną część swej działalności, oraz w którym zatrudnia personel administracyjny,

e) wyjątkowo ograniczona liczba wykonanych umów lub kwota obrotu uzyskanego w państwie członkowskim prowadzenia działalności.

Ocenę tych elementów dostosowwywać się będzie do każdego konkretnego przypadku z uwzględnieniem charakteru działalności prowadzonej przez przedsiębiorstwo w państwie członkowskim prowadzenia działalności.

 

Kryteria te znane są zapewne każdej firmie, która choć raz ubiegała się o wydanie formualrza E101/A1 z Zakladu Ubezpieczeń Społecznych.

Po wejściu w życie Dyrektywy, każde przedsiębiorstwo, które będzie delegować pracowników (nawet nie ubiegając się o zaśwaidczenia A1), będzie musiało prowadzić tzw. znaczną działalność gospodarczą.

 

Kryteria delegowania dotyczyć będą także pracowniów tymczasowo wykonujych swoją pracę w innym państwie. Oto te kryteria:

a) czy praca jest wykonywana przez ograniczony okres w innym państwie członkowskim,

b) czy pracownik delegowany jest do innego państwa członkowskiego niż państwo, w którym lub z którego dany pracownik zwyczajowo wykonuje swoją pracę zgodnie z rozporządzeniem (WE) nr 593/2008;

c) czy po wykonaniu pracy lub usług, do wykonania których został delegowany, pracownik wraca do państwa członkowskiego, z którego został delegowany, lub ma w tym państwie ponownie podjąć pracę;

d) czy pracodawca delegujący pracownika opłaca koszty jego podróży, utrzymania i zakwaterowania lub zapewnia zwrot tych kosztów, a także w jaki sposób się to odbywa; oraz

e) czy powtarzała się w sytuacja, w której na danym stanowisku pracował w poprzednich okresach ten sam lub inny pracownik (delegowany).

Kryteria te dostosowuje się do każdego konkretnego przypadku oraz uwzględnia się specyfikę sytuacji.

 

Wzmożone kontrole

 

Dyrektywa zakłada, że dla celów stosowania tych zapisów wymienionych wyżej, państwa członkowskie wyznaczą, zgodnie z krajowym prawodawstwem lub praktyką, jeden właściwy organ lub większą ich liczbę.

 

Już wyżej zaznaczyliśmy, wzmocniona zostanie tzw. pomoc administracyjna między instytytucjami poszczególnych państw. Projekt zakłada, że państwa członkowskie będą ściśle współpracować ze sobą i udzielać sobie wzajemnej pomocy w celu ułatwienia wdrażania, stosowania i egzekwowania Dyrektywy w praktyce.

Współpraca ta polegać ma w szczególności na odpowiadaniu na uzasadnione wnioski właściwych organów o udzielenie informacji oraz o przeprowadzenie kontroli i dochodzeń odnośnie do przypadków delegowania, w tym dochodzeń dotyczących nadużyć przepisów mających zastosowanie do delegowania pracowników lub dotyczących możliwych przypadków nielegalnej działalności transnarodowej. Państwa członkowskie mają sobie dostarczać informacje, o które zwrócą się inne państwa członkowskie lub Komisja, drogą elektroniczną, możliwie jak najszybciej, nie później niż w ciągu 2 tygodni od otrzymania wniosku. Rozróżniono też przypadki wymagające natychmiastowej reakcji, w których stosowany będzie specjalny mechanizm szybkiego reagowania. W takich okolicznościach informacji udziela się w ciągu 24 godzin.

 

 

Odpowiedzialność podwykonawców i ich zleceniodawców

 

Te zapisy Dyrektywy dotyczą działalności. Zobowiązuje się państwa członkowskie dopilnowania bezpośrednich podwykonawców prowadzących działalność na ich terytorium, aby wykonawca, dla którego pracodawca (usługodawca, agencja pracy tymczasowej lub agencja pośrednictwa pracy) jest bezpośrednim podwykonawcą, mógł, wraz z pracodawcą lub zamiast niego, być pociągnięty do odpowiedzialności przez pracownika delegowanego lub wspólny fundusz lub instytucje partnerów społecznych, z powodu braku wypłaty:

a) zaległego wynagrodzenia netto odpowiadającego minimalnym stawkom płacy lub składek należnych wspólnym funduszom lub instytucjom partnerów społecznych w zakresie, w jakim płatności te objęte są art. 3 ust. 1 dyrektywy 96/71/WE;

b) zaległych płatności wynagrodzenia lub zwrotów podatków lub składek na zabezpieczenie społeczne niesłusznie pobranych z wynagrodzenia pracownika delegowanego.

Dyrektywa stanowi jednocześnie, że wykonawca, który dochował należytej staranności, nie ponosi odpowiedzialności ta „należyta staranność” może polegać na przedstawieniu przez podwykonawcę dowodów dotyczących głównych warunków pracy, które zostały zastosowane do pracowników delegowanych, w tym kart płac i dowodów wypłaty wynagrodzeń, a także dowodów przestrzegania obowiązków w zakresie zabezpieczenia społecznego i podatków w państwie członkowskim prowadzenia działalności oraz dowodów zgodności z przepisami mającymi zastosowanie do pracowników delegowanych.

Dyrektywa dopuszcza, aby państwa członkowskie mogły ustanowić w prawie krajowym bardziej rygorystyczne zasady odpowiedzialności, na zasadach niedyskryminacji i proporcjonalności w odniesieniu do zakresu i zasięgu odpowiedzialności podwykonawcy.

 

Skargi pracownicze

 

Projekt Dyrektywy zawiera również zapisy, które mają pomagać pracownikom, którzy „uważają, że zostali narażeni na straty lub szkody w wyniku niezastosowania obowiązujących przepisów, nawet po ustaniu stosunku pracy, w związku z którym zarzuca się niezastosowanie przepisów”. Zakłada się, że pracownicy delegowani będą mogli złożyć skargę przeciwko swoim pracodawcom, jak również zapewni się pracownikom delegowanym prawo do wszczęcia postępowania sądowego lub administracyjnego, także w państwie członkowskim, na którego terytorium pracownicy są lub byli delegowani. Mają do tego zostać opracowane specjalne mechanizmy ułatwiające składanie skarg pracownikom.

 

Na państwa członkowskie zostanie nałożony także obowiązek dopilnowania, aby związki zawodowe i inne strony trzecie, takie jak stowarzyszenia, organizacje i inne podmioty prawne, które mają zgodnie z kryteriami ustanowionymi w ich prawie krajowym uzasadniony interes w zapewnieniu przestrzegania przepisów nowej Dyrektywy, mogły brać udział w imieniu lub na korzyść pracowników delegowanych lub ich pracodawcy, za ich zgodą, we wszelkich postępowaniach sądowych lub administracyjnych.

 

Ponadto, państwa członkowskie zapewnić mają wprowadzenie odpowiednich mechanizmów w celu dopilnowania, aby pracownicy delegowani mogli otrzymać:

a) zaległe wynagrodzenie należne zgodnie z obowiązującymi warunkami zatrudnienia zawartymi w art. 3 dyrektywy 96/71/WE;

b) zwrot pobranych lub potrąconych z wynagrodzenia kosztów nadmiernych w stosunku do wynagrodzenia netto lub do jakości zakwaterowania zapewnionego przez pracodawcę.

 

Kary i grzywny

 

Wiele miejsca projekt Dyrektywy poświęca transgranicznemu egzekwowaniu kar i grzywien. Opierają się one na zasadzie wzajemnej pomocy oraz uznawania.

Przewidziano cały katalog środkówi i procedur przewidzianych dla skutecznego transgranicznego egzekwowania grzywien i kar administracyjnych nałożonych na usługodawcę prowadzącego działalność w innym państwie członkowskim za nieprzestrzeganie przepisów mających zastosowanie w innym państwie członkowskim.

Organ wnioskujący będzie mógł, zgodnie z przepisami ustawowymi, wykonawczymi lub praktykami administracyjnymi obowiązującymi w jego państwie członkowskim, zwrócić się do właściwych organów w innym państwie członkowskim o egzekucję kary lub grzywny lub o powiadomienie o decyzji w sprawie nałożenia kary lub grzywny, o ile odpowiednie przepisy ustawowe, wykonawcze i praktyki administracyjne obowiązujące w państwie członkowskim organu współpracującego przewidują takie działanie dotyczące podobnych roszczeń lub decyzji.

Właściwy organ we wnioskującym państwie członkowskim będzie zobowiązany dopilnować, by wniosek o egzekucję kary lub grzywny lub powiadomienie o decyzji w sprawie nałożenia kary lub grzywny został złożony w zgodzie z przepisami obowiązującymi w tym państwie członkowskim, natomiast właściwy organ współpracujący dopilnuje, by taka egzekucja lub powiadomienie we współpracującym państwie członkowskim zostały dokonane w zgodzie z krajowymi przepisami ustawowymi, wykonawczymi i praktykami administracyjnymi obowiązującymi w tym państwie.

Organ wnioskujący nie będzie mógł złożyć wniosku o egzekucję kary lub grzywny lub o powiadomienie o decyzji w sprawie nałożenia kary lub grzywny, w przypadku gdy grzywna lub kara, jak również związane z nią roszczenie lub instrument umożliwiający jej egzekucję we wnioskującym państwie członkowskim, zostały zaskarżone, i tak długo, jak nie są one prawomocne.

Procedura zapisana w projektowanej Dyrektywie zakłada, że po otrzymaniu wniosku organu wnioskującego o egzekucję kary lub grzywny lub o powiadomienie o decyzji w sprawie nałożenia kary lub grzywny organ współpracujący udziela wszelkich informacji lub wzajemnej pomocy, których organ wnioskujący potrzebuje w celu egzekucji grzywny lub kary, jak również, w zakresie, w jakim jest to możliwe, związanego z nimi roszczenia.

We wniosku o udzielenie informacji dotyczących egzekucji kary lub grzywny, jak również o powiadomienie o decyzji w tej sprawie, będą musiały być zawarte takie informacje:

a) imię i nazwisko bądź nazwę oraz znany adres adresata, jak również wszelkie inne istotne dane lub informacje dotyczące tożsamości adresata,

b) cel powiadomienia lub wniosku o egzekucję, termin, w jakim należy przeprowadzić te czynności, oraz wszelkie daty istotne dla procedury egzekwowania przepisów;

c) opis rodzaju oraz wysokości grzywny lub kary, jak również związanego z nią roszczenia, w związku z którym składany jest wniosek, oraz jej poszczególnych składników;

d) wszelkie inne istotne informacje lub dokumenty, w tym te o charakterze sądowym, dotyczące roszczenia, grzywny lub kary, oraz

e) nazwę, adres lub dane kontaktowe właściwego organu odpowiedzialnego za rozpatrzenie grzywny lub kary oraz, jeśli nie jest to ten sam organ, właściwego organu, który może udzielić dodatkowych informacji dotyczących kary lub grzywny czy możliwości odwołania się od obowiązku zapłaty lub zaskarżenia stanowiącej o nim decyzji.

Dla celów egzekucji kary lub grzywny bądź powiadomienia o decyzji w sprawie nałożenia kary lub grzywny we współpracującym państwie członkowskim wszelka grzywna lub kara, w związku z którą złożono wniosek o egzekucję lub powiadomienie, będzie traktowana jako grzywna lub kara nałożona przez współpracujące państwo członkowskie.